朱某、刘某因合同纠纷一案二审民事判决书 作者：郑学知律师     时间：2016-10-13    来源：无诉案例

当事人信息

上诉人（原审原告）：朱戈，男，1987年2月9日出生，汉族。

委托代理人：郑学知，北京中伦文德（武汉）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：刘辉，男，1968年4月24日出生，汉族。

委托代理人：徐婷婷，湖北鼎力众邦律师事务所律师。

刘辉因合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2014）鄂江汉民二初字第00694号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月1日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

2014年5月22日，朱戈诉至一审法院，请求判决：1、解除朱戈、刘辉之间的《商铺承包经营协议》；2、刘辉返还朱戈保证金60000元，并向朱戈支付47000元赔偿金（合同约定赔偿金60000元，扣除2014年4月份朱戈应支付刘辉承包经营费用13000元）；3、刘辉支付朱戈为刘辉会员提供服务的服务费5291元；3、本案诉讼费用由刘辉承担。

 一审法院审理查明：2012年4月，刘辉成立武汉市江汉区恭主顺通汽车服务中心（以下简称顺通汽车服务中心），地址坐落于武汉市江汉区常青南园D5栋l层商8号房，经营范围为汽车美容服务经营活动。2013年9月30日，朱戈与刘辉签订《商铺承包经营协议》一份，该合同约定：甲方（即顺通汽车服务中心）将坐落于武汉市江汉区姑嫂树路常青南园D6栋商8及商9一半（靠商8一侧）、使用面积150平方米（一楼）商铺经营权承租给乙方（朱戈），用于乙方在店铺内从事商业经营，门面的华泰保险门面办公区域不在此协议范围内，后面办公室由双方共同使用；承包经营期限1年，自2013年10月1日起至2014年9月30日止；店铺承包经营费用13000元／月，包含门面租金、公共设施使用费、店铺设施使用费等，按照季度支付；双方完成店面的移交后一周内，乙方向甲方支付保证金60000元；甲方须按时向房屋所有者缴纳门面租金，自行承担乙方接管店铺前的债权债务，自行承担乙方接管前的会员费用，并按照会员标准向乙方支付消费费用；乙方依约按时交纳租金，并承担租赁期内的水电、物业、通讯、治安、税金等因乙方实际使用而产生的费用，自主经营并为接管前甲方会员提供服务；经营期间甲乙双方均应信守合同，任何一方违反本合同将按法律法规向另一方支付违约金和赔偿金，乙方逾期交付费用的，每逾期一日，将按未交付费用部分的1%向甲方支付违约金；经营期间，如乙方无故终止合同，乙方支付的保证金作为对甲方的赔偿款；如甲方无故终止合同，甲方应退还乙方保证金剩余费用，并向乙方支付保证金同等数额的赔偿款。甲方逾期交付费用的，每逾期一日，将按未交付费用部分的1%向乙方支付违约金。合同签订当日，朱戈向刘辉支付保证金60000元及2013年10-12月的承包费29000元，同月6日，朱戈向刘辉付清2013年10-12月的下余承包费10000元。刘辉同时将商铺交付朱戈进行经营。2013年12月15日，扣除刘辉应付的2013年10-12月老会员费用后，朱戈支付刘辉2014年1-3月的承包费35235元。因朱戈未按合同约定时间向刘辉缴纳2014年第4-6月的承包费，且未缴纳经营期间的水电费、物业管理费等费用，刘辉于2014年3月初开始向朱戈催缴。同年3月27日，刘辉要求朱戈缴纳2014年第2季度承包费，否则解除合同。朱戈以合同未约定相关费用缴纳期限，在该季度内均可以缴纳费用为由拒绝，同时要求刘辉先行支付2014年1-3月老会员费用，双方遂产生纠纷。2014年4月底，刘辉再次通知朱戈缴纳承包费等费用，否则退出经营场地，但朱戈仍未缴纳费用。同年5月1日，刘辉通知朱戈停止经营，朱戈遂退出经营商铺，双方未办理商铺交接手续。

 一审法院另查明，2013年12月15日至2014年5月1日期间，朱戈为老会员提供汽车美容服务的费用共计5291元，刘辉未支付此费用。

一审法院审理认为，朱戈与刘辉签订的《商铺承包经营协议》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，该合同有效。双方当事人应当按照合同约定享有权利和履行义务。双方合同约定，承包费包括房屋租金等费用，按季支付，朱戈接管经营前的老会员费用由刘辉承担。合同签订后，朱戈即向刘辉支付了2013年10-12月承包费，于2013年12月15日扣除上季度会员费用后向刘辉支付2014年1-3月承包费。从上述合同的实际履行情况看，虽然合同未明确约定承包费的具体缴纳时间，但双方实际上采取了先缴费后承包经营的承包费缴付方式，承包费的主要组成部分是房屋租金，该缴费方式也符合房屋租赁市场中先交租金后用房的交易惯例。据此可以认定，朱戈应在2014年第2季度（4-6月）开始前，先行支付2014年4-6月承包费39000元，同时，双方对2014年第1季度（1-3月）会员费用进行结算后，在收取的承包费中予以扣除或由刘辉收取费用后予以返还。 本案中，刘辉在2014年3-4月期间已多次通知朱戈缴纳2014年第2季度（4-6月）承包费，朱戈以合同未约定缴费时间和双方未结算会员费用为由，直至5月未缴纳当季的承包费用，其行为违反了双方约定义务和合同诚信原则，刘辉于2014年5月1日通知朱戈解除合同，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”的规定，双方签订的《商铺承包经营协议》已于2014年5月1日解除。双方合同约定“任何一方违反合同应按法律规定向对方支付违约金和赔偿金；经营期间，如乙方无故终止合同，乙方支付的保证金作为对甲方的赔偿款”，本案中，朱戈未缴纳承包费用已构成违约，并导致合同终止，故朱戈以刘辉违约为由，要求其返还全部保证金并赔偿同等金额损失的诉请没有事实和法律依据，但根据合同约定该保证金属于违约金性质，结合违约金系以补偿性为主，惩罚性为辅的法律特征以及朱戈违约已导致刘辉遭受2014年4月13000元承包费损失和相关物业、水电费等费用损失的实际情况，可酌情认定朱戈违约给刘辉造成的损失金额为40000元，以朱戈已付的部分保证金抵销该损失后，刘辉应向朱戈承担下余20000元保证金返还责任。双方合同约定“甲方自行承担乙方接管前的会员费用，并按照会员标准向乙方支付消费费用”，朱戈于2013年12月15日至2014年5月1日期间为老会员提供汽车美容服务的费用共计5291元，该费用依约应由刘辉负担，故朱戈要求其支付此费用的诉讼请求具有事实和合同依据，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第九十四条（三）项、第九十七条、第一百一十三条、第一百一十四条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、解除朱戈与刘辉签订的《商铺承包经营协议》（已于2014年5月1日解除）；二、刘辉于本判决生效后十日内向朱戈返还保证金20000元；三、刘辉于本判决生效后十日内向朱戈支付汽车美容服务费5291元；四、驳回朱戈的其他诉讼请求。减半收取案件受理费1273元、其他诉讼费用46元，合计1319元，由朱戈负担809元，刘辉负担510元（此款朱戈已预付本院，刘辉应随上述判决款项一并支付朱戈）。

判后，上诉人朱戈、刘辉均不服，向本院提起上诉。

朱戈上诉称：一、一审判决违反法定程序，因程序违法导致实体判决不公。简易程序的审理期限是三个月，本案一审的立案时间是在2014年5月22日，而判决的时间是在2014年12月23日，审理期限长达7个月，且直到2015年1月19日才送达给朱戈，审限再次拖延了1个月。二、一审中刘辉未提交证据、缺席审判、也没有进行任何形式的答辩，而判决书对此重大事实只字不提，而且虚造了刘辉提交的证据和答辩，并以此不存在的证据作为判案依据，违反法定程序，导致实体判决不公。三、一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，故意偏袒刘辉一方。朱戈和刘辉于2013年9月30日签订《商铺承包经营协议》，合同签订后，朱戈按约支付了保证金60000元及第一季、第二季度承包经营费用，但因刘辉拒绝支付给朱戈第二季度会员服务费，朱戈暂缓了一个月支付给刘辉第三季度承包经营费，2014年5月1日，刘辉对朱戈经营的店铺强行封门，导致朱戈无法继续经营。刘辉的恶意不结算以及封店行为，属于单方对该合同的重大违约，一审法院却判决刘辉只是返还朱戈20000元保证金，守约方无故损失40000元保证金，这显然违背了法律的公平原则。四、一审判决曲解法律，无视有效合同，适用法律上存在错误。本案中因刘辉拒绝支付给朱戈第二季度会员服务费，朱戈暂缓支付给刘辉第三季度承包经营费，根据合同法第六十七条规定“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。”朱戈暂缓支付给刘辉第三季度的承包经营费用是在依法行使后履行抗辩权。但一审判决罔顾法律明文规定、当事人有效的合同约定，牵强的引入“房屋租赁市场中先付租金后用房的交易惯例”，并以此为依据认定朱戈违约，为曲解法律，法律适用错误。上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。二、一、二审诉讼费用全部由刘辉承担。

刘辉上诉称：一审未对因朱戈违约给刘辉造成的实际损失予以合法合理认定，一审判决认定事实不清，判决不当。1、刘辉与朱戈签订的《商铺承包经营协议》中约定的保证金60000元是朱戈对按约履行合同的保证，即如果出现朱戈单方解除合同的情况，该保证金不予退还。一审判决酌情认定朱戈违约给刘辉造成的损失金额为40000元，将其从保证金中扣除，并判令刘辉向朱戈返还保证金20000元，将保证金与违约金、赔偿金混同，一审判决认定事实不清，判决不当。2、刘辉支付给房主的房租、刘辉替朱戈垫付的物业管理费用及水费、其它人工费用、店面设备折旧、会员退卡等费用损失，朱戈应在保证金之外予以偿付，上述款项的金额远高于一审法院认定的数额，但一审判决并未对此作出合理认定，实属不当。上诉请求：1、改法判刘辉不予退还全部保证金计60000元。2、对刘辉的实际损失数额予以认定并判令朱戈偿付。3、由朱戈承担一审、二审相关诉讼费用。

 本院查明

 经审理查明：一审法院审理查明的事实属实。

本院认为

本院认为，朱戈与刘辉所签订的《商铺承包经营协议》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应全面实际履行。根据上诉人朱戈与刘辉的上诉请求及理由，双方争议焦点为：1、朱戈未按刘辉要求交付承包费的行为是否构成违约。2、刘辉应否向朱戈返还保证金60000元及应返还多少。3、刘辉应否向朱戈支付汽车美容服务费5291元。

 关于朱戈未按刘辉要求交付承包费的行为是否构成违约的问题。双方合同约定，承包费包括房屋租金等费用，按季支付，没有明确规定交付的具体时间，从双方在合同履行中，朱戈在合同签订时即向刘辉支付了2013年10-12月承包费，于2013年12月15日扣除上季度会员费用后向刘辉支付2014年1-3月承包费，可以认定双方实际上采取了先缴费后承包经营的承包费缴付方式，双方之间事实上形成先交承包费后进行承包经营的交易惯例。刘辉在2014年3-4月期间已多次通知朱戈缴纳2014年第2季度（4-6月）承包费，朱戈以合同未约定缴费时间和双方未结算会员费用为由，未向刘辉交付承包费，与双方之前已经形成的交易习惯不符，朱戈未依刘辉请求缴纳第2季度的承包费用的行为已构成违约，其认为系依法行使后履行抗辩权的上诉理由缺乏事实依据，不能成立。

关于刘辉应否向朱戈返还保证金60000元及应返还多少的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”的规定，刘辉经多次向朱戈催要承包费未果，于2014年5月1日通知朱戈解除合同，双方签订的《商铺承包经营协议》实际已于2014年5月1日解除。朱戈对其违约应承担相应责任。朱戈以刘辉违约为由，要求其返还全部保证金60000元，并赔偿同等金额损失的诉请，缺乏事实和法律依据，其理由不能成立，其该项上诉请求本院不予支持。对朱戈应向刘辉支付违约损失的金额问题，一审判决酌情认定朱戈违约给刘辉造成的损失金额为40000元，依据并不充足。根据双方合同约定“乙方逾期交付费用的，每逾期一日，将按未交付费用部分的1%向甲方支付违约金”，朱戈应向刘辉支付违约金为11700元（39000×1%×30=11700），且朱戈应向刘辉支付欠付的一个月承包费13000元，本院酌情认定朱戈违约给刘辉造成的损失金额为25000元，以朱戈已付的部分保证金抵销该损失后，刘辉应向朱戈承担下余35000元保证金返还责任。对刘辉提出其他损失，刘辉未提出诉请，本院不予审理。

关于刘辉应否向朱戈支付汽车美容服务费5291元的问题。双方合同约定“甲方自行承担乙方接管前的会员费用，并按照会员标准向乙方支付消费费用”，朱戈于2013年12月15日至2014年5月1日期间为老会员提供汽车美容服务的费用共计5291元，该费用依约应由刘辉负担，一审判决刘辉应向朱戈支付汽车美容服务费5291元并无不当，本院予以支持。刘辉的该上诉理由无事实和法律依据，其该项上诉请求本院不予支持。

综上，一审判决认定事实清楚，但判决结果部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

 一、维持湖北省武汉市江汉区人民法院（2014）鄂江汉民二初字第00694号民事判决第一、三、四项及案件受理费的承担；

二、变更湖北省武汉市江汉区人民法院（2014）鄂江汉民二初字第00694号民事判决第二项为：刘辉于本判决生效之日起十日内向朱戈返还保证金35000元。

 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

 二审案件受理费人民币2546元，由朱戈负担546元，由刘辉负担2000元。

审判人员审判长张立新

 审判员陈继红

审判员黄更

裁判日期

 二〇一五年六月二十九日

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