代理词 作者：未知     时间：2016-09-30    来源：互联网

法院

案号：(2012)厦民终字第2717号

审判长、审判员：

我接受本案上诉人福州宝岛眼镜有限公司的委托，作为其委托代理人，参与其与被上诉人厦门全圣实业有限公司 侵害商标权纠纷一案二审诉讼。通过调查收集相关证据及参加2012年11月5日的庭审，我对本案的事实和相关法律问题已经有了充分地了解。现发表如下代理意见，供法庭参考：

代理词要点：本案案由是 侵害商标权纠纷，所诉具体行为是被上诉人出售的“PROSUN”品牌、眼镜腿写有1926D的太阳镜行为。原审法院不能绕开上诉人是否实施了对被上诉人侵害商标权的行为这个焦点问题，在被上诉人不能举证证明上诉人实施了侵权行为、涉案太阳镜是否为假冒的事实未查明的情况下，而仅凭上诉人提交的说明其涉案眼镜来源的证据存在微小瑕疵，认定上诉人实施了侵权行为，做出不公正的判决。

一、一审中原告提交的证明被告实施侵犯其商标权行为的证据是虚假的，不能证明被告实施了侵犯原告商标权的行为。原审法庭未对关键证据和该事实进行审查。

在一审中原告厦门全圣实业有限公司(以下简称全圣公司)提交的证明被告福州宝岛眼镜有限公司(以下简称宝岛公司)、福州宝岛眼镜有限公司厦门第三经营部(以下简称宝岛第三经营部)侵犯其商标权的两份证据：厦门市思明区公证处(2012)厦思证字第1167号公证书、鉴定书。一审判决也是基于这两份证据认定被告实施了侵害商标权的行为。而根据厦门市思明区公证处(2012)厦思证字第1167号公证书的内容，只能证明2012年2月8日原告在被告处购买一只品牌为“PROSUN”品牌、眼镜腿写有1926D的太阳镜、2012年2月9日，原告在公证的情况下对该太阳镜进行拍照取得照片，密封之后交给原告保管，这样的事实行为，但对该进行公证购买的太阳镜是否属于假冒未作认定。对此，我也充分相信原告的确在被告处购买了一副“PROSUN”品牌太阳镜，并且封存之后由原告保管。原审判决中“庭审中，原告提供上述经公证处封存的太阳镜当庭拆封，原被告双方共同确认：太阳镜上写明“保圣偏光太阳镜”，型号为“1926D63 14-130”。对当庭拆封的太阳镜与公证购买的“PROSUN”品牌、型号为“1926D”是否属同一副眼镜就不得而知。就原告前后矛盾的做法、证据，我怀疑原告对公证的太阳镜甚至有调包的嫌疑。根据原告单方出具的鉴定书内容“兹证明2012年2月8日，购买于厦门市思明区厦禾路828号(汇丰家园)的挂有“宝岛眼镜公司296店”招牌的眼镜店铺的标有“PROSUN”品牌、眼镜腿写有1926D的太阳镜，非我公司生产，系假冒我公司“PROSUN”品牌偏光太阳镜产品。其假冒特征为：吊牌没有钢印，镜退的印字不同，鼻托金属丝形状不同，该太阳镜做工印字粗糙等等。鉴定人：厦门全圣实业有限公司，时间：二0一二年二月九日”。首先，从出具该份鉴定书的主体看，全圣公司(即原告)不具有鉴定的资质，经公证购买的眼镜是否为假冒应该由专门的质量技术监督机关作出鉴定和结果认定，而不是原告庭上所说“全圣公司作为商标权利人及生产商有资质、有能力对涉案太阳镜作出鉴定......”这说法岂不荒谬可笑?如果每一个商标权利人和生产者对自己的品牌、产品都有权利作出鉴定，这市场就不敢想象??其次，不论全圣公司是否有资质、能力对自己生产的品牌太阳镜作出鉴定，在严谨的司法审判活动中，全圣公司作为本案原告，是本案的直接当事人，作出这样鉴定书是缺乏公正立场，不具有任何公信力，不能作为定案依据。然而原审判决就这样草率的根据一方当事人出具鉴定书给另一方当事人作出侵权的判决，这岂不荒谬??再其次，原审法庭对原告前后矛盾的做法、证据没有审查清楚，原审判决“庭审中，原告提供上述经公证处封存的太阳镜当庭拆封”当日庭审时间是2012年4月6日，也就是说所谓经公证处封存的公证物是2012年4月6日拆封的，而涉案公证太阳镜是2012年2月8日购买的，2012年2月9日对其拍照后就封存起来，原告作出的鉴定的时间却是“二○一二年二月九日”。我作为被告二审代理人提出合理的怀疑：经公证购买封存后的公证物品，于2012年4月6日才在庭上拆封出示，原告如何在封存期间内对公证物作出鉴定??这里，如果不是一审当庭拆封出示公证物是虚假的,那么原告在封存之后根本就没有对公证购买的太阳镜实物进行鉴定，而随意出具一份虚假鉴定书就认定涉案太阳镜是假冒的。此种卑劣的做法既是对合法经营者的诋毁也是对法庭的藐视。而原审法庭竟没有对前后如此矛盾的证据进行审查，就作出侵权认定，实属草率!!

二、在原告自己不能举证证明被告实施侵犯其商标权的行为事实不清的情况下，原审法庭仅凭被告不能说明涉案太阳镜正规的进货来源(即:被告提交的说明其涉案眼镜来源的证据存在微小瑕疵)，就认定被告实施了侵权行为，作出不公判决。是不符合民事诉讼法中关于的证据规定，同样也有违背相关法律。

一审中，被告为证明自己所出售的“PROSUN”品牌、眼镜腿写有1926D的太阳镜有正规进货来源，出示《2009经销协议》和《兴杭佳公司出货单》，两证据均有提供原件。《2009经销协议》证明买方厦门兴杭佳商贸有限公司(下称兴杭佳公司)和卖方厦门爱康眼镜有限公司、厦门全圣实业有限公司(二卖方公司在眼镜行业内众所周知是关联公司，爱康眼镜有限公司是厦门全圣实业有限公司的下属公司，原告提交证据都能看出二公司地址为同一处，在经销协议上二公司同作为卖方签章)之间产品购销关系，兴杭佳公司是全圣公司、厦门爱康眼镜有限公司的产品的经销商;《兴杭佳公司出货单》证明被告宝岛第三经营部于2009年3月17日从兴杭公司处买进了保圣品牌的眼镜产品，并且有兴杭佳公司的签章，在出货单的第二栏的太阳镜型号为1926，框色D跟涉案太阳镜的型号、框色都吻合，而规格“63—14”按照交易习惯是可写可不写的，该习惯2009年如此，至今仍然如此。而由于当时被告宝岛第三经营部的主要的供货商是宏达眼镜行，该出货单是临时从兴杭佳公司买进时(行业内称少量批发为调货)出具的，由于数量少，金额小，又是当面现金付款的，出货单上在客户名称栏，记载个人现金，核准签名：张(宝岛第三经营部负责人张筱签字，福宝岛公司也给与经营部这种授权)，这样的记载也是完全符合当时的交易习惯。一审中被告出具的《2009经销协议》、《兴杭佳公司出货单》形成了完整的证据链：兴杭佳公司经原告全圣公司授权经销保圣品牌产品，而被告从兴杭佳买进了涉案太阳镜，因此被告销售的“PROSUN”品牌、眼镜腿写有1926D的太阳镜是原告全圣公司生产，有正规进货来源，有权销售的产品。然而原审认定“《2009经销协议》也只能证明厦门爱康眼镜有限公司和兴杭佳公司之间存在买卖关系....”，罔顾厦全圣公司和厦门爱康有限公司属于母子公司事实，对该协议上有全圣公司的签章事实没有审查，断然认定“两被告作为专业眼镜经销商部门，应该审查供货商资质以及所销售的货物是否有合法授权，两被告均未能尽到合理审查、注意的义务，因此，原告(应该为“被告”，原判决书笔误)主张涉案太阳镜具有合法来源证据不足，其抗辩理由不能成立。”并因此作出一审侵权、判赔的判决。

一审中，原告提交的证据显然不能证明被告对其实施了侵犯商标权的行为，但在判决当中却直接绕开该焦点问题。在涉案眼镜真假不明、原告不能举证证明其主张的前提下。任意否定被告提交证据、可以说明所售“保圣”品牌太阳镜有合法来源的事实，并以此认定被告对原告实施侵犯商标权的行为，作出被告赔偿的判决。一审法院的做法不符合民事诉讼法的相关规定，仅仅依据被告提交的证据有微小瑕疵做出判决是对被告不公正的。

综上所述，代理人认为：上诉人所出售涉案“PROSUN”品牌太阳镜产品是被上诉人生产，上诉人作为零售商是通过正规途径从上诉人授权的经销商处取得，其合法的经营行为应当受到法律保护。上诉人没有侵犯被上诉人的商标权，一审判决是基于被上诉人提交的虚假证据以及对事实做出错误认定做出的。因此，原审判决有误，我请求二审法院能够依法撤销厦门市思明区人民法院(2012)思民初字第3773号民事判决第(一)、(二)项，改判驳回被上诉人的诉讼请求，判令被上诉人承担本案的全部诉讼费用。以维护法律的尊严和上诉人的合法权益。

以上代理意见，敬请法庭予以采纳，谢谢!

代理人： 郑学知

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