律师解读施工合同无效时的法律实务 作者：未知     时间：2019-03-25    来源：民商法律智库

合同效力问题属于合同研究中的基础问题，但是涉及建设工程施工合同效力问题则较为复杂，基于承包人未取得资质或者超越资质等级、实际施工人借用资质挂靠、违法分包、非法转包、必须招标而未招标、围标串标等行为而致使合同无效的情形大量存在。那么如何处理建设工程施工合同无效时的法律纠纷、有效解决合同无效时的法律问题呢？

1、建设工程施工合同无效的法律认定

合同无效是指合同因欠缺一定生效要件而致合同不发生效力，合同无效则自始无效。

《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形有五种，这五种情形同样适用于建设工程施工合同。具体到建设工程施工合同中来说，除《合同法》规定的一般情形外，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》还补充规定了几种具体情形，即承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的、非法转包的、违法分包的。

2、关于实际施工人

大量的建设工程中均存在实际施工人情形，需要明确实际施工人的概念才能切实有效的进行相关法律实务操作。

实际施工人是在施工合同无效情况下实际履行工程施工义务的主体，是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的民事主体，是案涉工程的“出资人”，组织者、管理者，即包工头，工地老板等，包括转包、违法分包、借用资质与他人签订建设工程合同的承包人三种类型，实际施工人与合同法第十六章建设工程施工合同中的“施工人”，即合法的主体不同，其基于实际施工而取得相应的工程价款，与民工之间属于雇佣关系或劳务关系。

在处理建设工程施工合同纠纷关于实际施工人的审判实务中，并不适用合同法第十六章建设工程施工合同相关法律规定。

3、关于挂靠

建设工程施工合同履行过程中，借用资质挂靠行为比比皆是，屡禁不止，如何判定挂靠行为呢？即凡不具备下述条件之一的，定为挂靠行为：

1.有无资产的产权联系（关系），即其资产是否以股份等方式化转现单位，并经公证；

2.有无统一的财务管理，不能以承包等名义搞变相的独立核算；

3.有无严格、规范的人事任免、调动聘用劳动用工、社会保险手续。

4、关于黑白合同的现行法律效力

建设工程施工合同往往存在黑白合同，即“阴阳合同”，同一建设工程出现了两份或者多份合同，而各份合同的主要内容不一致。据陈士忠律师解释，《建设工程施工合同司法解释》第21条的规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应该以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。”此条规定为白合同有效，黑合同无效。

2019年2月1日施行的最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第一条规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持”。

第二条规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持”。

第九条规定：“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外”。

第十条规定：“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持”。

第十一条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”。

建设工程合同纠纷司法解释二虽然对合同无效的情形以及如何处理进行了详细规定，但是面对错综复杂的合同无效问题还需要具体分析，造成黑白合同的原因是多方面的，基于建设工程施工合同标的数额巨大，影响签订合同的因素诸多，黑白合同的产生既有违反诚实信用原则规避法律的不良动机，也是建筑行业在目前大环境下生存的无奈选择。

在我国目前的建筑工程市场中，招标方掌握资源占据主导地位，合同的签订受诸多因素影响，因此不能采取一概否定的态度，而应当还原事实、根据具体情况依法判定。经过陈士忠律师的讲述，小编对建设工程施工合同无效的现状已经有了大致的了解。

那么面对这些问题，有什么样的实操解决方法呢？本文给出如下几方面建议：

5、处理原则之承担缔约过失责任的原则

缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背其依据的诚实信用原则所产生的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担损害赔偿责任。

因此，在双方签订建设工程施工合同的过程中，因一方的过错导致建设工程施工合同无效的，过错方应赔偿因合同无效而给对方造成的实际损失。

若双方在签订合同的过程中均存在过错，则应依过错大小各自承担相应的赔偿责任。

无论是建设工程施工合同尚未履行的，还是尚未履行完毕的，或者已经履行完毕的，一旦合同被认定为无效，过错方都应承担缔约过失责任。承担缔约过失责任的主要方式是赔偿对方的实际损失，这其中不包括尚未实现的利益。根据《中华人民共和国民事诉讼法》中关于“谁主张，谁举证”的原则，缔约过失责任应由无过错方举证。

6、处理原则之不再履行的原则

合同一旦无效则自始无效，那么该合同对当事人则无任何约束力，合同当事人当然可以不再履行合同。因此若合同双方当事人已经订立建设工程施工合同，但合同仍尚未履行，被人民法院或者仲裁机构确认无效的，双方当事人均无需履行合同。

若是合同已经履行但尚未履行完毕被确认无效的，合同则终止履行，尚未履行部分不再履行。陈士忠律师在这里表示，对建设工程施工合同确立此原则，是对当事人违法行为的及时纠正，以免因合同的继续履行导致更严重的法律后果。

7、处理原则之折价补偿原则

由于合同无效，不能发生当事人所期待的法律效果。根据《合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”

建设工程施工合同无效，但工程竣工且验收合格，适用折价补偿原则。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”

参照合同约定请求支付工程价款的前提是工程质量合格，或者建设单位（发包人）转移占有，擅自使用。如果工程质量不合格，或者未发生建设单位前述情况，则承包人拟或是实际施工人无权请求参照约定支付工程价款。

8、处理原则之民事、刑事、行政等责任并重原则

合同无效后的继续履行、赔偿损失等行为均是承担民事责任的体现，相关方在承担民事责任之外还可能需要承担相应的行政责任，其主要形式包括停止违法行为处以罚款，责令停业整顿、吊销资质证书、降低资质等级等。如果相关方在订立合同过程中存在欺诈、胁迫、行贿、受贿等涉嫌犯罪行为，则还需承担相应的刑事责任。

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