工程总承包人如何应对发包过程中的实际施工人诉讼风险 作者：未知     时间：2019-02-18    来源：原创

工程总承包人在施工发包过程中可能发生因施工方转包、违法分包甚至出借资质而在诸多方面面临实际施工人风险。年底实际施工人围堵项目部、业主单位催讨工程款或者劳务费形势严峻，严重影响项目建设的稳定性，甚至可能引发总承包人承担责任。

因实际施工人真实付出了资金、材料和劳动力，法律重视对其权益的保护。自2005年1月1日《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释一》）实施以来，转包、违法分包，包括挂靠情形下的实际施工人，多直接根据该规定向人民法院提起针对发包人的诉讼。2019年2月1日起正式施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《解释二》）也在多个方面对农民工的权益进行保护，主要包括，规定发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，不得损害建筑工人利益；继续加强对实际施工人权益保护，规定发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，实际施工人有权向发包人提起代位权诉讼等。本文简要分析工程总承包人在施工发包过程中涉实际施工人诉讼风险并提出建议。

一、工程总承包人涉实际施工人诉讼风险

（一）施工方转包、违法分包的，总承包人可能需承担向实际施工人直接支付工程款的义务

1.总承包人作为发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任

《解释一》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

《解释二》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

《解释二》第二十四条基本维持《解释一》第二十六条的规定，明确实际施工人可以突破合同的相对性，直接向发包人主张权利，发包人应在欠付工程款价款范围内承担责任。

《解释二》修改之处在于法院对转包人、违法分包人是否参与到诉讼中来的处理方式，《建工司法解释一》规定法院可以追加，但《建工司法解释二》规定应当追加，从司法实践看，追加转包人、违法分包人到诉讼中更有利于查清事实，判决各方的责任承担。

2.总承包人对转包人或违法分包人负有非专属于自身的到期债务，而转包人或违法分包人怠于主张到期债权的，总承包人可能需基于实际施工人的代位权诉讼向其直接支付

《解释二》第二十五条：“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”《合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”该规定明确实际施工人可以适用合同法第七十三条代位权的规定，提起针对发包人的代位权之诉。该路径下，可以成为实际施工人代为对象的权利应包括构成转包人、违法分包人责任财产的权利，而不限于工程款。实际施工人可就发包人欠付转包人、违法分包人的工程价款、工程价款利息、违约金、损失、工程奖励金等非专属于转包人、违法分包人的到期债权行使代位权。

（二）施工方出借资质，实际施工人挂靠情形下，工程总承包方可能需向实际施工人结算工程款，而无法向施工分包方主张违约责任

《解释一》以及《解释二》均未对挂靠问题如何处理。《解释一》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义的；……”第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据上述规定，建设工程经竣工验收合格的，即便挂靠人与施工分包方签署的合同无效，其亦有权请求参照合同约定向工程总包方主张工程款。而实际施工人借用承包人名义与发包人签订的建设工程施工合同可能因违反法律法规规定而被认定为无效，工程总包人作为发包人无法依据无效的施工合同向施工分包人主张违约责任。

实践中，有案例(江苏省扬州市中级人民法院（2015）扬民终字第002139号)认为：

1.挂靠属于借名行为之一种，其与转包不同之处在于：挂靠关系中必定存在资质出借的事实，转包关系中通常存在资质出借的事实；挂靠人从招投标开始到合同的签订、履行直至结算，实质性地主导了工程项目运作的全过程，但转包人是在付出各项成本取得工程项目后转交他人施工。2.挂靠人不能依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款之规定向发包人主张工程款。3.如果发包人明知挂靠事实，被挂靠人仅为名义上的合同相对方，应认定挂靠人与发包人之间达成合意，直接成立建设工程施工合同关系。

二、工程总承包人涉实际施工人诉讼风险防范

1.重点考察施工分包人履约能力

多数情况下，总承包人与实际施工人并无直接的合同关系，并不掌握实际施工人的施工情况。风险的来源以及控制的关键在于对分包人的选择及对其履约的管理。分包人的经验以及履约能力是项目顺利开展以及对工程质量及质保责任的有效保障，由此，建议工程总承包人在选择分包人时应注意考察其履约能力。

2.提升判断挂靠情况的能力，要求分包人提供项目负责人授权文件等

为防范施工分包人出借资质发生实际施工人挂靠可能引发的施工合同无效风险，建议在签署施工合同前由施工分包人提供其法定代表人对项目负责人的授权委托文件。该授权委托文件应明确项目负责人系其单位员工，有能力代表公司开展施工合同范围内的业务，明确授权期限，并承诺承担授权代表行为造成的全部法律后果。

同时，建议总承包人加强对挂靠情况的警觉意识，对实际施工过程中发现的问题及时与施工分包进行沟通处理，并注意留存相应证据，作为可能的解除合同的依据。

3.通过施工合同约定防范特定风险

第一，建议约定不得转包、违法分包，如发生涉实际施工人纠纷，施工人应承担相应违约责任，同时总承包人有权解除合同。第二，如实际施工人直接向总承包人主张工程款或劳务费，实际施工人有权与实际施工人自主核算工程款或劳务费，并向实际施工人支付核算款项。总承包人向实际施工人支付的款项视为履行施工分包合同向施工分包人的支付。

4.加强合约风险管控

转包以及违反分包情况下，工程总承包方面临的主要支付责任为在欠付施工分包方工程款范围内，由此，建议总包方加强自身的合约风险管控，做好自身的应付款管理，尽量避免被卷入更为复杂的实际施工人诉讼，引发不确定的法律风险。

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