商标共存——从误区澄清到制度重构 | 前沿 作者：王太平教授     时间：2018-08-28    来源： 中国民商法律网

在商标法领域，商标共存不仅常见，且难以避免。正因如此，商标共存的有限承认已经成为商标法的世界趋势。然而，我国商标实践并未正面承认商标共存，而是通过将作为商标侵权判断标准的混淆可能性转变为“能够为消费者区分”或者“不产生市场混淆的较大可能性”而迂回允许商标共存，但这种做法却存在自相矛盾之处。广东外语外贸大学知识产权研究院王太平教授在《商标共存的法理逻辑与制度构造》一文中，详细解读了商标共存的相关认识误区，明晰了商标共存的正确概念与构成，并在分析了商标共存法理逻辑的基础上，为我国商标法制度对商标共存的承认与规制提出建设性的建议。

一、商标共存误区的澄清

（一）概念误区：商标共存需要以不存在混淆可能性为要件

目前我国商标学界对商标共存的概念认识存在的误区主要体现在认为商标共存需要以不存在混淆可能性为条件。然而，从逻辑上看，由于商标冲突的标准基本上可以概括为混淆可能性，因而商标之间不存在混淆可能性的情况意味着商标间没有冲突，而没有冲突的商标必然是可以共存的，此时讨论商标共存没有意义。事实上，商标共存本身就意味着商标之间存在着混淆可能性和冲突，对其的探讨就是要明确存在混淆可能性时，是否还允许两个或两个以上的相同或者近似的商标同时存在的问题。

（二）实践误区：商标共存协议是排除混淆可能性的证据

商标共存要件上的误区直接导致了商标实践上将客观的商标共存与主观的商标共存协议混为一谈。如在加勒特品牌有限责任公司与商评委的行政诉讼纠纷上诉案中，法院就认为：“《商标共存协议》通常是排除混淆可能性的有力证据”。在逻辑上，当事人之所以需要签署商标共存协议恰恰是因为混淆可能性的存在。若客观上根本不存在混淆可能性和冲突，相关商标根本就不要有关当事人的同意就可以注册或者使用。因此，上述法院的做法实际上是混淆了客观的商标共存状态与主观的商标共存协议。商标长期共存的事实能够消除混淆可能性，但商标共存协议的签署则恰恰可以成为存在混淆可能性的间接证据。

二、商标共存构成的明确

基于某种原因同时合法存在的情形。根据这一定义，要构成商标共存必须符合以下四个条件：

（一）存在两个或两个以上的商标

顾名思义，“共存”意味着“共同存在”，而“共同”必定意味着两个或两个以上。商标共存中的两个或以上商标既可以是注册商标，也可以是未注册商标。前者的典型是因协议而共存的情况，后者的典型是存在《商标法》第59条第3款规定的商标先用权的情况。

（二）两个或以上的商标间存在冲突

商标共存正意味着商标之间必定存在着冲突，需要商标法通过具体的制度来安排互相冲突的商标之间共存的政策取向及其具体条件。至于何谓“商标冲突”，总结世界各国商标法中的规定，基本可以概括为商标之间存在混淆可能性。而在我国，2013年修订的《商标法》也明确了混淆可能性成为我国商标审查和商标侵权判断中的商标冲突标准。

（三）两个或以上的商标属于不同主体

根据《商标法》第30条的规定，能够阻止他人注册的在先商标是“同他人在同一种商品或者服务上相同或近似的”商标，亦即商标注册人另行申请与自己“在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的”商标并不受到《商标法》第30条的制约，该规定仅针对“他人”的冲突商标注册申请。

（四）同一法域内两个或以上的商标同时合法存在

即便是相同商品上的相同商标，在不同国家或地区由于效力仅仅限于其注册或使用的国家或地区，因此互相之间并不冲突，也就不能构成商标共存。进一步，在同一法域内的商标共存还与商标侵权不同。商标侵权中有商标是不能合法存在的，而商标共存中，冲突的商标可以因为在先商标所有人的同意、商标审查的疏漏以及商标的自由转让等原因同时合法存在。

三、我国商标共存制度的构建

（一）应当承认商标共存

1、商标共存的利弊比较

商标共存的好处可概括为三点：第一，可以充分保留商标的价值。第二，可以充分发挥商标的作用。第三，有利于商标所有人通过有偿允许商标共存获取商标收益之外的其他收益。商标共存的缺陷可以概括为两点：第一，导致消费者混淆，增加消费者消费负担。第二，可能致使原商标积累的商誉受损。

可见，商标共存的好处主要体现为商标权人的获益，而弊端则在于对消费者不利。好处的存在使得承认商标共存获得了合理性和空间，但其是否最终能够得到承认，需要对商标权人的利益与消费者的利益进行权衡与取舍，这就需要引入商标法的价值取向与类似制度的取向进行判断。

2、我国商标立法的总体价值取向

商标法的立法宗旨是影响商标法对待商标共存态度的最核心因素。和大多数国家类似，我国商标法的立法宗旨包括了商标所有人利益的保护、消费者利益的保护及促进公平竞争、维护竞争制度的公共利益保护。而消费者利益保护和商标所有人利益保护的优先次序，从根本上决定了商标共存的命运。若消费者的保护优先，则应禁止商标共存；若商标所有人的利益优先，则可在一定程度上允许商标共存。

随着《商标法》的修正，我国商标法的管理色彩越来越淡，消费者保护的规定日渐弱化。如2001年《商标法》第45条和第48条规定的使用注册商标和未注册商标，“其商品粗制滥造，以次充好，欺骗消费者的，由各级工商行政管理部门”查处的规定，在2013年《商标法》修正时予以删除。这意味着我国商标法正在回归商标权的私权本位，商标所有人利益的保护正在成为商标法立法宗旨的中心。

3、类似制度反映的现况与趋势

在商标法中，和商标共存制度类似的存在着商标所有人利益保护与消费者利益保护的价值冲突的制度还有很多，商标先用权、商标共有、冲突商标审查以及商标转让制度等均属于类似制度。这些制度之间应当保持协调，才能有效实现商标法的立法宗旨。

纵观以上三个类似制度，首先，商标共有制度实质上是商标共存的极端形式，在价值上倾向于商标所有人利益的保护。其次，商标先用权制度侧重保护的是在先的未注册商标，在客观上导致注册商标与在先的未注册商标共存，也可以说更倾向于商标所有人利益的保护。再次，尽管我国商标注册制度采用冲突商标审查制，有助于事先避免冲突商标的共存，减少混淆的可能性，倾向于消费者利益的保护。但在《商标法》第三次修正的过程中，也曾经有方案坚持商标冲突不审查制，表明了我国商标注册制度中商标所有人利益保护的地位日渐重要，而消费者利益保护的地位有日渐式微的趋势。

概言之，鉴于商标共存的重要性和优势、商标法立法宗旨中私权保护的强化以及我国商标法事实上承认商标共存且少数价值取向不同的制度也有向博阿虎商标所有人权益转变的趋势，我国商标法应该明确承认商标共存的合法性。

（二）通过适当规制避免弊端

不可否认商标共存存在一定弊端，因此即便应当明确承认商标共存，也须对其进行规制以减少弊端。根据其形成的原因不同，对商标共存的规制方式也有所不同。具体规制的设计如下所示：

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