金婉 ：著作权中表达与思想的二分法 作者：盈科（武汉）金婉     时间：2018-04-25    来源：原创

根据著作权法的有关规定，著作权保护的是作品，即能够被他人客观感知的外在表达。相对应的，著作权不保护抽象的思想、构思、观念、创意等。但在具体实践中，何为思想？何为表达？有时候并不是那么容易区分清楚的，这关乎思想和表达是如何分界的问题。就好比我拥有的一部作品是否被对方剽窃而侵害了我的著作权，就需要认定对方是构成对我作品的“表达的抄袭”而非简单的“思想的盗用”。

   图为当郑学知律师、金婉律师为某知名影视文化公司提供知识产权维权方面的法律服务

那么，该如何区分思想与表达呢？是否仅是一部小说或戏剧的主题思想就是思想，具体的措辞就是表达呢？当我只是通过同义词替换对作品进行改写时，是否仅是对思想的盗用而不构成著作权侵权呢？显然，并非如此。总体而言，我们可以通过抽象概括的方法，将作品抽丝剥茧成由“具体的文字表达”、“每段中的情节设计”、“每节中的情节设计”、“每章中的情节设计”、“故事梗概”、“主题思想”等七个部分组成的金字塔，帮助我们去辨别作品中何为思想？何为表达？何种程度的描述才将故事的情节包括时间的顺序、角色人物的交互作用和发展描述得足够具体，形成一个“被充分描述的结构”，属于著作权所保护的“表达”的范畴？但在区分具体作品中的思想与表达时，仍需要根据具体的情况去进行分析。

当然，在思想与表达的具体区分过程中，还要注意“有限表达”和“场景原则”的抗辩。“有限表达原则”又称“混同原则”，即对于某一种表达方式非常有限的“思想”是不予保护的，若此种表达被著作权保护，则会一定程度上构成对此种思想的垄断，这显然是不合理的，违背了著作权法想要保护具有独创性的智力劳动成果的理念。例如某商场知道每年的4月2日是荣迷的纪念日，在这一天，全国乃至全世界喜欢张国荣的歌迷都会追忆他们的偶像张国荣，于是打算在当天推出与张国荣相关的一系列产品，打包优惠销售，并且提前做出一整套产品促销策划方案。这份方案是商场独立创作的，若他提出未经许可他人不得复制此套方案，否则构成对其著作权的侵权，这显然是一种不合理，且不受著作权保护的。因为类似于销售方案、菜谱等类型的表达，是非常有限的表达，这种表达也被视为“思想”而不受保护了，此乃著作权法的“混同原则”是也。

“场景原则”是另一与“混同原则”密切相关的原则，不受著作权法保护。该原则是指在具体的故事情节表达过程中，因为历史事实、人们的期待、观众的经验等原因，在表达某一特定主题时，必须配合描述特定的场景，进行特定的场景设计和安排。因此，即使这些场景存在在先描述，在后的作品通过自己的表达，描述同样的场景时，同样也不构成著作权的侵权。如拍摄铁道游击队的电影，一定会再现当时的武装战士扒火车的电影场景，这些已经构成了作品中的标准场景，并不会侵害在先作品的著作权。

对于以上有关著作权中思想与表达的二分法，也可参见《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》中的有关规定，具体如下：

2.1【是否构成作品的审查】审理侵害著作权案件，需要主动审查原告主张著作权的客体是否构成作品，不能仅根据被告的认可即认定构成作品。审查原告主张著作权的客体是否构成作品，一般考虑如下因素：

（1）是否属于在文学、艺术和科学范围内自然人的创作；

（2）是否具有独创性；

（3）是否具有一定的表现形式；

（4）是否可复制。

2.2【独创性的认定】认定独创性，应当考虑如下因素：

（1）是否由作者独立创作完成；

（2）对表达的安排是否体现了作者的选择、判断。

认定表达是否具备独创性与其价值无关。

7.3【有限表达】被告能够举证证明被诉侵权作品由于表达方式极为有限而与原告主张权利的作品表达相同或者实质性相似的，可以认定有限表达抗辩成立。

7.4【必要场景】被告能够举证证明被诉侵权作品与原告作品表达相同或者实质性相似系因表达某一主题必须描述某场景或者使用某场景的设计造成的，可以认定必要场景抗辩成立。

10.9【作品表达的对比】原告应当提交在先作品与被诉侵权作品之间的对比说明或者列表，具体列明二者相关内容的对应情况，被告对此有异议的，应当逐一说明理由或者提供相反证据。经当事人申请或者认为确有必要的，具有专业经验的人员可以作为专家辅助人参加诉讼，也可以委托鉴定机构对在先作品与被诉侵权作品的表达进行对比。

10.10【实质性相似的判断】判断作品是否构成实质性相似一般采用综合判断的方法。判断作品是否构成实质性相似，应比较作者在作品表达中的取舍、选择、安排、设计等是否相似，不应从主题、创意、情感等思想层面进行比较。判断作品是否构成实质性相似，一般考虑如下因素：

（1）台词、旁白等是否相似；

（2）人物设置、人物关系是否相似；

（3）具体情节的逻辑编排是否相似；

（4）是否存在相同的语法表达、逻辑关系、历史史实等错误；

（5）特殊的细节设计是否相同；

（6）两作品相似的表达是否属于原告主张权利作品的核心内容；

（7）其他因素

10.11【相同历史题材作品实质性相似的判断】根据相同历史题材创作作品中的题材主线、史实脉络，属于思想范畴。

选择某一类主题进行创作时，不可避免地采用某些事件、人物、布局、场景，这种表现特定主题不可或缺的表达不受著作权法保护。在作品对比方面，应当着重查明被诉侵权作品是否使用了在先作品在描述相关历史时的独创性表达。

  作者 金婉：北京盈科（武汉）律师事务所 郑学知律师助理， 武汉大学法学、华中师范大学心理学。

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