学知律苑：律师支招，教你如何让开发商退还购房定金。 作者：郑学知律师     时间：2016-10-19    来源：学知律苑

今天在某电视台一档有关民生节目做点评嘉宾，来栏目组求助的有位孔女士遇到的问题：在签订认购协议时交付了定金，售楼人员当时说得很好，开发商开发的这个楼盘可以使用公积金贷款，可当孔女士去签订正式合同时，售楼人员却告知不能使用公积金贷款，于是孔女士要求退房，售楼部的态度强硬退房可以定金不退。购房者遇到这种情况往往很是无奈，笔者作为房地产专业律师，在最近的工作中频频遇到关于“定金”问题的购房者，本文试从分析购房定金的法律性质入手到应对此类问题律师实务工作经验，来教购房者如何及时正确的处理有关购房定金引发的纠纷，从而有效维护自身的合法权益。

 目前市面上楼市交易习惯，很多开发商新楼盘都会采用“内部认购”的方式进行前期的预订，而内部认购都要交付一定的购房定金。据了解，有关部门在受理的商品房投诉中，绝大部分的投诉都与“认购协议”中的“定金”有关，有不少购房者都是因为舍不得放弃定金而最终购买了自己并不十分中意的房子，也有购房者由于对定金的法律性质认识不清、不知如何处而放弃定金。显然这两种做法都会让购房者的合法权益受到侵害，那么就让我们认清认购协议中“定金”的法律性质吧。

 定金是指合同当事人为了确保合同的履行，依据法律及合同的规定，于合同成立时或未履行前，预先给付对方的一定数额的金钱的担保方式。给付定金的一方不履行债务的，无权要求返还定金；接受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金，认购协议中的关于定金约定一般是订立商品房购销合同的担保，如果因当事人一方原因未能订立合同，适用”定金罚则”，即：除去"不可归责于当事人双方的事由"以外，如果因购房人原因未能订立合同的，购房则无权要求返还定金，如果因开发商原因未能订立合同的，开发商应当双倍返还定金。 最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条对商品房认购协议中定金的处理原则进行了规定： “出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”。

这个可以让定金退回的”不可归责于当事人双方的事由”是什么么？在司法审判中，认为包括这类情况：开发商和购房人都有买卖房屋的诚意，但双方在正式订立商品房购销合同时就原先预约合同中没有出现的条款不能协商一致导致最终未能签订合同。此类只是因为双方对正在协商／洽谈的购房合同的主要条款有分歧导致合同不能订立，双方都无过错自不可归责到某一方，同时也不能强买强卖，开发商应当将定金退还给购房者。

 依据上条司法解释的精神，看实务中可以如何操作让开发商退还定金。案例：赵先生看中一处在建楼盘，于 2016年8月25日与开发商签订《商品房定购协议书》，赵先生于当日向开发商交付了所约定的定金5万元，并于协议书中约定的时间即2016年10月1日至10月7日期间到开发商处商谈购房合同，因双方就某些合同条款未能达成一致意见，合同未能签成。赵先生现要求开发商退还已交付的定金，遭到开发商的拒绝，其理由是：1、赵先生并未在约定时间与其商谈合同，构成违约，应没收该笔定金；2、即使认可赵先生在约定时间与其商谈合同，但最终未能签成，也构成违约，依约也应予以没收。 

 上述赵先生遭遇的案例，赵先生交付给开发商的5万元定金从法律性质上讲是作为其在约定时间与开发商订立购房合同的一个担保，只要赵先生在约定的时间去和开发商商谈具体的购房合同，对于赵先生而言，他就已经履行了合同义务，至于双方因合同条款未能协商一致导致不能签订正式的购房合同，这属于司法解释中所说的“不可归责于当事人双方的事由”，因此开发商以没有签订购房合同为由不予退还赵先生的定金的理由不能成立，赵先生可以通过起诉要回定金。但在现实生活中有很多购房者认为如果不签订购房合同，就表明自己违约。这样的一个错误认识导致购房者以为维权无望，往往妥协要么放弃定金要不继续购买这个不中意的房屋。 其实不然，只要赵先生在约定的时间去和开发商谈合同了，赵先生就履行了认购合同中的合同义务，这里的定金约束的是要赵先生在约定的时间去和开发商一个商谈合同的机会，并不是约束一个购房合同签订的结果。

 但现实中开发商不可能轻易将吃到嘴里的肉吐出来，在购房合同因为双方谈不拢导致购房合同不能最终订立的情况下，开发商往往否认购房者来与其协商过签订购房合同这一事实，据此来不予退还定金。这时候要求购房者一定要有证据意识，因为一旦发生诉讼，购房者要求退还定金的请求得到支持的前提就是首先得举证证实自己没有违约，也就是购房者在约定的时间和开发商商谈过购房合同。在此，笔者提供以下几种方案供购房者参考使用：

1、去谈购房合同时请公证人员一起去，如果不能谈成，请公证人员就谈判的事实作公证，这种方案是最稳妥的，但缺点是成本过高；

2、请两个以上证人一起去，如果谈不成，今后诉讼时可请证人出庭作证，这种方案操作简便，但有一定的风险，这种风险体现在对证人的证明效力的认定上；

3、自己去谈，如果谈不成，马上要求开发商退还定金，如果开发商口头答应但又以各种理由推脱的话，应要求其写下保证退还定金的承诺；如果开发商拒绝写下承诺，则可以在现场与公证人员联系请求到现场作公证，或者可以求助公安机关，能争取一个书面的报案记录，目的都是在于固定证据予以证明自己在约定时间去谈过购房合同这么一个事实；

4、在定金合同约定的时间内以有证据证明的书面方式（通常的做法是以公证邮寄送达方式)向开发商提出合同条款或者修改意见,如果开发商不答应所提合同条款或者修改意见,则要求依法退回定金。

相对而言，第4种方式简便易行，成本低，效果好，也是本律师建议的做法。当然为了保证要求退定金成功， 最好求助于专业的房产律师。

附相关   适用于商品房买卖合同定金纠纷  法律条文供参考：

《中华人民共和国担保法》第八十九条 当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。          《中华人民共和国担保法》第九十条 定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。《中华人民共和国担保法》第九十一条 定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。

  最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第六部分关于定金部分的解释：　 第一百一十五条 当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。    第一百一十六条 当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。    第一百一十七条 定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。对解除主合同后责任的处理，适用《中华人民共和国合同法》的规定。  　第一百一十八条 当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。      第一百一十九条 实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。    第一百二十条 因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。     第一百二十一条 当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。    　第一百二十二条 因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人，可以依法向第三人追偿。

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》： 第四条 出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人 。       第五条 商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。

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